165. 例如,徐昕、卢荣荣:《中国司法改革年度报告(2009)》,载《中国法律》2010年第9期。
综上可见,人权观念已经不能再仅仅建立在传统自然人的基础上,它在很大程度上也要建立在数字化的信息人基础上。当下的信息化革命,似乎造就了狄更斯笔下那种最好的、同时也是最坏的时代。
具言之,各种平台和技术应用在提供丰富、便捷、精准服务的同时,消费者不得不贡献自己的身份数据、关系数据、行为数据和言语数据。第二代人权是19世纪末20世纪初社会主义运动提出的经济、社会和文化权利,其背后是反对资本剥削、消灭贫富分化的社会主义革命。首先,在发展动因上,源于信息革命。三是信息全球化的无缝链接已超出主权疆域。同时,基于对个人信息的搜集、分析和利用,商家对用户的平均可预测程度可以达到93℅左右,这些清晰的数据画像和透明的身份拼图的背后,一方是无处不在、秘而不宣的数据掌控者,另一方则是全景透明、无知无觉的消费者。
国务院《改革开放40年中国人权事业的发展进步》白皮书则进一步强调,要严格依法保障通信自由和信息安全,推进政府信息公开,建立便捷高效的网络表达平台。从通过国家无为而治来加以保障的消极权利,到需要国家积极采取干预措施来予以实现的积极权利,再到人类生存条件的集体连带关系权利,等等。人们素不相识,彼此根本不知对方是什么人,就可以在网络上完成一笔笔交易,或者形成一个个社交活动。
这势必是一个艰难的过程:讲明道理或许不易,走对道路可能更不易,这就是社会信用体系建设法治之道的艰难。根据失信惩戒的种类,公权力主体不同的规范性文件,有权设定失信惩戒的范围不同。1. 依法行政原则 声誉不利、资格剥夺、自由限制等三类失信惩戒措施,在事实上或法律上会减损个人或组织的合法权益,若没有明确的法规范依据,行政机关无论是自己采取措施,还是通过规范性文件命令要求社会组织、市场主体采取措施,都是违反依法行政原则的。3. 不当联结禁止原则 一处失信,处处受限隐含的惩戒无边界之意,让失信惩戒严重涉嫌违反不当联结禁止原则。
进入 沈岿 的专栏 进入专题: 社会信用体系 。它目前在中央和地方、在国家机关和社会组织的失信惩戒规范中广泛而频频地出现。
制度信用的独立、公正难题,不仅在政府与市场主体、社会主体之间的关系维度上存在,更会在中国特有的社会信用体系建设之中凸显。(三)社会信用规范的制定应当符合法的一般原则 社会信用体系建设的规范化,不是简单地立法、修法,而必须符合法的一般原则。当下的社会信用体系建设作为一种制度信用,确实有其积极的意义,但也存在有效性边界,更是存在致命的合法性问题,应当严肃和认真地直面与应对之,真正按法治国原则对其加以形塑,改变其设计的初衷和目前的运行模式,从而在合法性保障基础上发挥其适度效用。于是,鼓励和调动社会力量就成为必需。
此外,有些扩大化的失信联合惩戒手段或措施看似是在用大炮打蚊子,是无法通过均衡性审查的。(一)政府—市场—社会—司法全方位覆盖 社会信用体系建设覆盖政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信四个重点领域。新兵拒绝服兵役受到失信惩戒的事例,将对拒服兵役的惩戒,同经商、信贷、困难补助、保障性安居工程、职业资质等挂起钩来,很难称其是正当的结合。前者以特殊的血缘、亲缘、地缘等为基础,主要依靠相互之间的了解或通过各自信任的亲友而建立,其调节和保证凭仗的是情感和道德。
四、应对合法性危机的方案 社会信用体系建设的规范化方案,主要有四个。另一方面,在许多个案上有些联合惩戒的确并不符合既能实现目标又侵害最小的要求。
(一)重新找准社会信用体系建设的政策定位 第一,社会信用体系建设的目标不是建立一个尽善尽美的诚信社会、完人社会,其目标应该定位于减少一些重要领域重大违法事件,或者减少较为严重的失信行为。社会信用体系建设至今,也的确显示了其作为制度信用的功效。
工业化、城市化让更多的人从祖祖辈辈生于斯长于斯的土地,从传统特别是地方性传统,从家族、宗族或族群,以及从全景监狱式的熟人眼光中解放出来。(二)制度信用的意义 制度信用在生成机制、传播载体和影响范围上的特点,使其更适宜一个工业化、城市化和现代化的时代,以及近些年来日益信息化、网络化、电子化、数据化、全球化的发展趋势。(三)政府主导的公私联合动力 《信用建设纲要》把政府推动,社会共建作为社会信用体系建设的首要原则。第二,信用信息共享,信用评价结果互认。人格信用的软弱无力,成为制度信用受到更多青睐的正当理由。从目前该体系建设着重于市场、社会主体的失信惩戒,即可窥察,它并没有很好地利用声誉机制,如其所宣扬、主张的那样促进依法行政和司法公信。
其一般框架是:第一,跨地区、跨部门、跨领域的协调会议,如社会信用体系建设部级联席会议。第二,较为常见的情形是相关规范性文件进行非穷尽的列举。
(二)法治国原则的悖反 目前推行的、具有上述特点的失信惩戒制度,存在着与若干法治国原则相悖的问题。(二)失信惩戒应当在法定权限范围内区别化设定 公权力主体设定失信惩戒,需要受到更多限制。
可是,关于什么是失信,第一,目前没有统一的法律定义,也没有权威的上位法界定可以约束较低位阶文件的界定。第四,联合惩戒措施有强制措施和推荐措施两类。
(四)多领域、多层级主体制作信用规范 社会信用体系的运行离不开对信用信息的收集和使用提出指引或要求的各类规范。由于它被不断地提及,俨然就有成为一项重要原则或重要指令的架势。社会信用体系建设的法治化并非易事。具备这些特征的时代,使得人格信用不仅难以形成,而且无法满足发生在更大范围内陌生人之间的交往。
解放的结果是让个体:生活与工作分开,邻居与同事分开,熟人交往与陌生人交往分开,社会活动与经济活动分开,私人的和公共的分开,此地的和彼地的分开,等等。就国家、市场和社会的划分来看,信用规范的制作者不限于国家权力系统中的政府和司法,还包括市场主体和社会组织。
就政府管理的横向维度而言,信用规范的制作主体几乎横跨政府各部门。针对不同失信对象,因考虑不相关因素(如是否本地财税大户、是否有影响力的企业),而在惩戒上有不同的宽严对待,并非罕见。
当然,如此巨大而复杂的系统工程,即便政府主导,也不可能由其全面承担建设者和操作者的角色。(三)制度信用的有效边界 制度信用也存在难以克服的局限:首先,制度信用无法完整体现信用主体的品行。
以工业化、城市化为主要进程的现代化所带来的发展,在信息化、网络化、电子化、数据化、全球化的趋势推动下,有了更新的、更凸显的特征。该原则的基本含义是行政机关的行政行为与人民的付出之间,若无实质的内在关联,不得互相结合,禁止与事件无关之考虑。而在隐私保护方面,公权力主体不应突破收集和使用信息的有限性、适当性、必要性、均衡性、公平性、安全性和程序性等一般原则。最后,可以说最为重要的是,制度信用有被滥用的可能。
(二)名为提高诚信,实兼加强法律实施之意 社会信用体系建设的目的是提高全社会的诚信意识和信用水平,似乎旨在发起一个道德建设的工程。对于社会信用规范制定的私主体而言,其自主空间的边界主要由隐私保护原则加以框定。
第三,可以列举或补充列举的主体没有受到明文限制。2. 惩戒的种类 惩戒的通常含义就是惩罚、惩治及告诫、防备。
政府和公权力在本系统内自上而下、在系统外由国家至民间的推动,是社会信用体系建设的第一动力。无论此类制度设计的实际执行是如何的,单就制度本身而言,就有违背尊重保障人权原则的可能,尤其是牵扯名誉权、隐私权和人格尊严。